维权购房合同还没签 定金却飞了

    房子没有买成，交付的2万元定金却飞了。昆明李先生最近买房碰上了烦心事，因为多次与开发商协商未果，遂向本报房地产维权热线3115617求助。

购房者：定金被吞了
   
    2007年9月28日，昆明市官渡区的李先生与某开方商签订购房预约一份，约定购买开发商建造的商品房一套，总价格为430548元，李先生交了2万元定金，并按时与开发商签约，但是签约时却发生了障碍。
    
    李先生认为，购销合同中存在开发商侵权行为，合同中的具体侵权条款为：（1）乙方如不能办理银行按揭，未能在甲方规定时间内付完余款，甲方收回已售房产，乙方已付款项及费用作为违约金支付给甲方。（2）如乙方在按揭期间未按时向银行付款，甲方收回已售房产，乙方已付款项及费用作为违约金支付给甲方。
    
    鉴于开发商在合同中规定的条款存在侵权行为，自己本身考虑到央行调息首付加大，所以没有签订房屋购销合同，事后李先生几次找到开发商要求其退还定金2万元，但都遭到了拒绝。

开发商：李先生违约在先
    
    对于李先生要求退还的2万元定金，开发商认为李先生先违约，所以定金不应该退还。
    
    开发商表示，李先生所提到的央行调息首付增加只是借口，真正的原因是他以单位名义申请的贷款银行没有批准，按揭未办成，所以自身不想购房，导致了售房合同没有签订。开发商始终坚持李先生违约在先，责任也在于李先生，所以没有同意李先生退还定金的要求。

律师：定金应退还
    
    对此，昆明国平律师事务所陈平主任认为，开发商应退还李先生的2万元定金。首先，双方并没有签订购房合同，不存在谁先违约。鉴于双方购房行为缺乏商品房预售的形式要件，合同根本没有成立。先前签订的预约单，其设定的条款比较简单，对购房合同签订成功与否，定金处理等事项并未作出明确规定，故李先生要求开发商退还2万元定金是有依据的。
    
    此外，陈律师也表示，合同中确实存在着开发商涉嫌侵权的条款，双方对销售合同的某些条款存在歧义，李先生就此可以不签购房合同，因此开发商不可以单方面认定是李先生的过错。
    
    陈律师建议李先生可以依据《民法通则》第四条和第五十六条向人民法院提起诉讼，采取法律手段维护自己的权利，要求开发商退还2万元定金。
    
    值得提醒消费者的是：预约单实际上是双方对签订预售房屋合同的一种保证形式，但根据昆明市对商品房预售管理的有关规定，商品房预售须订立书面合同，并使用昆明市有关部门规定的《商品房购销合同》。
    
    同时，如果把定金以预付款的形式支付更为可取，这样如果合同未成立，消费者可以以合理的理由请求开发商退还预付款，减少不必要的纠纷。
 
    律师简介：《生活新报》昆明地产法律顾问：陈平，法学博士生，一级高级律师，现任云南国平律师事务所主任。